Văn bản ý kiến đối với Điều 292 - “Tội cung cấp dịch vụ trái phép trên mạng máy tính, mạng viễn thông” của Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015 của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) dài 10 trang được Chủ tịch VCCI Vũ Tiến Lộc ký gửi tới Ủy ban Thường vụ Quốc hội ngày 8/8/2016 để phục vụ cho quá trình rà soát, sửa đổi BLHS sự số 100/2015/QH13.

Điều 292 phân biệt đối xử giữa DN trong và ngoài nước

Chủ tịch VCCI Vũ Tiến Lộc cũng cho biết, văn bản kiến nghị điều chỉnh các nội dung có liên quan đến Điều 292 trong BLHS vừa được gửi tới Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã được đơn vị tham vấn ý kiến các doanh nghiệp, hiệp hội doanh nghiệp và chuyên gia có liên quan.

Cụ  thể, VCCI chính thức kiến nghị bãi bỏ Điều 292 BLHS và phi hình sự hóa các hành vi cung cấp dịch vụ không có/không đúng giấy phép đối với (1) Sàn giao dịch thương mại điện tử; (2) Trò chơi điện tử trên mạng; (3) Trung gian thanh toán; (4) Các dịch vụ khác bao gồm trang thông tin điện tử, mạng xã hội, dịch vụ nội dung trên mạng viễn thông.

VCCI nhận định, Điều 292 BLHS 2015 tác động rất lớn đến việc kinh doanh các dịch vụ trên mạng tại Việt Nam hiện nay, bởi điều luật này đã hình sự hóa nhiều hành vi vốn chỉ nên xử lý hành chính. Ví dụ như, cung cấp trò chơi điện tử trên mạng mà không có giấy phép. Thực tế, điều luật này không phù hợp với cách thức kinh doanh trong lĩnh vực thông tin, đặc biệt là các dịch vụ mới, các start-ups.

Đặc biệt, với điểm e Khoản 1 Điều 292 quy định “Các loại dịch vụ khác trên mạng máy tính, mạng viễn thông theo quy định của pháp luật” - điểm khiến cộng đồng doanh nghiệp CNTT, nhất là các start-ups lo lắng, bức xúc hơn cả, VCCI  phân tích, hiện nay có 3 dạng dịch vụ trên mạng máy tính, mạng viễn thông phải xin phép/đăng ký bao gồm: Trang thông tin điện tử tổng hợp (không có phát hành tin mới), nếu phát hành tin thì gọi là báo điện tử và quản lý theo pháp luật báo chí; Mạng xã hội, gồm cả diễn đàn hoặc bất kể các website, ứng dụng nào có chức năng trao đổi, tương tác giữa người dùng với nhau, lưu ý nếu website thương mại điện tử, trò chơi điện tử trên mạng cho phép các thành viên trao đổi với nhau thì cũng được coi là mạng xã hội và phải xin Giấy phép mạng xã hội; cung cấp dịch vụ nội dung trên mạng viễn thông (nhắn tin đầu số). Trong đó, trang thông tin điện tử tổng hợp và mạng xã hội thì phải có Giấy phép, còn cung cấp dịch vụ nội dung trên mạng thì phải đăng ký. Mức phạt cho các hành vi cung cấp các dịch vụ trên không có giấy phép, không thực hiện đúng giấy phép ở các mức từ 5 - 30 triệu đồng.

VCCI cho rằng:  Điều 292 sử dụng từ “các loại dịch vụ khác” là không phù hợp vì nó sẽ cho phép các bộ ngành có thể quy định thêm “tội mới” trong BLHS, mỗi khi ban hành thêm một quy định yêu cầu một loại dịch vụ trên mạng nào đó phải xin cấp phép. Ví dụ, các dịch vụ thư điện tử, dịch vụ lưu trữ, dịch vụ tìm kiếm, tra cứu, dịch vụ giải trí như xem phim, nghe nhạc… Nếu Bộ ngành nào quy định thêm các dịch vụ này phải xin phép thì đồng nghĩa với việc mở rộng các hành vi có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự.

Cũng theo phân tích, đánh giá của VCCI, một điểm bất cập, không hợp lý nữa của Điều 292 BLHS 2015 là điều luật này không phân biệt về động cơ và mục đích của việc phạm tội và cũng xử lý cả trường hợp người phạm tội có doanh thu (mà không chỉ dừng lại ở thu lợi bất chính). “Đây cũng là một đặc thù vì nhiều điều luật khác liên quan đến mạng viễn thông, mạng internet luôn có yếu tố động cơ mục đích. Ví dụ, Điều 290 nhắm vào các hành vi có động cơ chiếm đoạt tài sản, Điều 291 nhắm vào các hành vi có yếu tố thu lợi bất chính (chứ không phải chỉ là có doanh thu). Như vậy, Điều 292 đã có phạm vi xử lý rộng hơn nhiều so với các Tội danh khác” kiến nghị của VCCI nêu.

Chủ tịch VCCI Vũ Tiến Lộc nhấn mạnh, Điều 292 đã quy định quá rộng khi xử lý hình sự ngay cả hành vi kinh doanh có nguy cơ gây nguy hiểm cho xã hội thấp. Điều 292 xử lý hành vi “cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông không có giấy phép hoặc không đúng nội dung được cấp phép”. Chỉ cần điều chỉnh cách tiếp cận thành “không làm thủ tục xin phép hoặc điều chỉnh giấy phép trước khi cung cấp một trong các dịch vụ sau đây trên mạng máy tính, mạng viễn thông” sẽ thấy ngay đây chỉ nên bị xử lý hành chính vì đã thiếu sót về làm thủ tục hành chính. “Do đó, có thể nói Điều 292 đã hình sự hóa một vi phạm hành chính, tương tự như hành vi kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh trong Tội kinh doanh trái phép của BLHS 1999”, ông Lộc nhận định.

Đáng chú ý, trong văn bản ý kiến về nội dung Điều 292, VCCI cũng thẳng thắn chỉ rõ, điều luật này phân biệt đối xử giữa DN trong nước  và DN nước ngoài. Cụ  thể, theo phân tích của VCCI, pháp luật về quản lý mạng Internet hiện nay của Việt Nam quá chú trọng vào công tác tiền kiểm thông qua các quy định về đăng ký và cấp phép. Tuy nhiên, với đặc tính không biên giới, các quy định này hầu như không tác động đến các nhà cung cấp dịch vụ ở nước ngoài mà chỉ siết chặt hơn hoạt động của các doanh nghiệp của Việt Nam. Trên thực tế, hiện vẫn có rất nhiều các dịch vụ được liệt kê tại Điều 292 do các nhà cung cấp đặt tại nước ngoài mà không thể bị xử lý theo tội danh này. Ví dụ, người dùng Việt Nam vẫn có thể dễ dàng tải và chơi các games trên kho ứng dụng toàn cầu được sản xuất và phát hành bởi nhiều doanh nghiệp nước ngoài.

“Do đó, pháp luật Việt Nam về quản lý mạng Internet nói chung và Điều 292 nói riêng đã gây ra sự phân biệt đối xử giữa các doanh nghiệp trong nước và nước ngoài. Vô hình chung, pháp luật của Việt Nam lại đang đóng cửa đối với doanh nghiệp trong nước và mở cửa cho doanh nghiệp nước ngoài. Hiện nay, đã xuất hiện một số trường hợp một số cá nhân người Việt, ra nước ngoài để thành lập doanh nghiệp nhằm cung cấp các dịch vụ trên mạng viễn thông cho khách hàng chủ yếu tại Việt Nam”, VCCI cho hay.

Đề xuất bổ sung 2 tội danh mới

Cùng với việc kiến nghị Ủy ban Thường vụ Quốc hội xem xét bãi bỏ Điều 292, VCCI cũng đề nghị bổ sung thêm 2 tội danh mới trong bộ luật này. Hai tội danh mới vừa được VCCI đề nghị bổ sung vào BLHS 2015 gồm tội danh về các hành vi vi phạm quy định về sở giao dịch hàng hóa (trừ chứng khoán), tội danh này sẽ bao gồm việc xử lý đối với hành vi cung cấp dịch vụ kinh doanh vàng tài khoản và website hoạt động theo phương thức sở giao dịch hàng hóa; tội danh về hành vi kinh doanh đa cấp bất chính. Tội danh này sẽ bao gồm cả hành vi kinh doanh đa cấp bất chính trên mạng.

Cụ thể, với hoạt động kinh doanh theo phương thức “sở giao dịch hàng hóa”, VCCI cho biết, mọi loại hình kinh doanh theo phương thức “sở giao dịch hàng hóa” đã được quy định trong Luật Thương mại. Sở giao dịch hàng hóa (gồm cả hàng hóa vật chất và phái sinh) là dạng thị trường mà nhà đầu tư phải bỏ tài sản (tiền hoặc hàng) vào tài khoản để thực hiện việc mua bán. Và sở giao dịch chứng khoán cũng là một dạng sở giao dịch hàng hóa với hàng hóa ở đây là chứng khoán.

Việt Nam hiện đã có 2 sở giao dịch hàng hóa (là nông sản) được cấp phép nhưng hầu như không thu hút được nhà đầu tư. Không ít nhà đầu tư Việt Nam vẫn đang thông qua các ngân hàng thương mại, tham gia các sở giao dịch hàng hóa trên thế giới, nhưng do các loại hàng hóa khác không hấp dẫn bằng vàng nên không gây cơn sốt.

VCCI phân tích, việc tham gia sở giao dịch hàng hóa có thể được thực hiện trên mạng (nhà đầu tư có username và password để truy cập từ máy tính cá nhân và đặt lệnh), nhưng cũng có thể được thực hiện thủ công tại trụ sở của sàn. Hình thức tham gia, điện tử hay thủ công, không làm thay đổi bản chất của việc nhà đầu tư giao dịch qua tài khoản và từ đó dẫn đến nguy cơ lừa đảo. “Do đó, với việc xử lý hành vi kinh doanh vàng tài khoản, phù hợp hơn sẽ là một thiết kế một tội danh riêng dành cho các sở giao dịch hàng hóa (trừ chứng khoán). Nếu cần thiết, có thể quy định hàng hóa là vàng như một tình tiết tăng nặng”, VCCI đề xuất.

Với hoạt động kinh doanh đa cấp (không phân biệt trên mạng hay không) được quản lý thông qua Nghị định 45 năm 2014 về bán hàng đa cấp. Nghị định này quy định các doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải đăng ký trước khi thực hiện hoạt động kinh doanh. Trường hợp doanh nghiệp kinh doanh đa cấp mà không thực hiện thủ tục đăng ký thì bị phạt từ 30 - 50 triệu đồng theo quy định tại Nghị định 124 năm 2015 của Chính phủ.

Cuối năm 2012, khi Bộ Công Thương soạn thảo Nghị định về TMĐT (sau này là Nghị định 52/2013/NĐ-CP) đã phối hợp với VCCI tổ chức một cuộc hội thảo để lấy ý kiến cộng đồng doanh nghiệp về dự thảo này. Dự thảo khi đó đã có quy định: Cấm bán hàng đa cấp trên mạng (TMĐT). Các ý kiến góp ý tại hội thảo cho rằng hành vi bán hàng đa cấp chính đáng không phải là hành vi nguy hiểm cho xã hội, hoàn toàn hợp pháp và là một kênh phân phối hàng hóa bình thường; chỉ  có các hành vi kinh doanh đa cấp bất chính thì mới gây tác hại cho xã hội và cần được xử lý.

Sau đó, Nghị định 52 đã được sửa lại, chỉ cấm hành vi kinh doanh đa cấp bất chính trên mạng, còn việc kinh doanh đa cấp chính đáng trên mạng vẫn hợp pháp. Kèm với đó, Nghị định 124 cũng có quy định phạt tiền từ 40 - 50 triệu đồng đối với hành vi tổ chức mạng lưới kinh doanh, tiếp thị cho dịch vụ TMĐT trong đó mỗi người tham gia phải đóng một khoản tiền ban đầu để mua dịch vụ và được nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ việc vận động người khác tham gia mạng lưới.

VCCI nhận định: “Điều 292 BLHS đã mở rộng hơn nhiều so với quy định cấm của Nghị định 52. Điều 292 xử lý cả những trường hợp kinh doanh đa cấp trên mạng chính đáng, mà không hề giới hạn lại các hành vi kinh doanh đa cấp trên mạng bất chính. Việc xác định như thế nào là kinh doanh đa cấp bất chính có thể dựa vào Điều 5 của Nghị định 52, quy định về các hành vi bị cấm trong kinh doanh đa cấp. VCCI cho rằng, hành vi kinh doanh đa cấp bất chính cần phải được bổ sung là một tội danh mới. Tội danh này sẽ bao gồm cả hành vi kinh doanh đa cấp bất chính trên mạng”.